Vamos a analizar un caso real en el que la madre biológica de una menor solicitaba el fin de la declaración de desamparo y que su hija le fuera de nuevo entregada a su guarda y custodia. Los hechos fueron los siguientes:
1º Dª Consuelo, nigeriana de origen, tuvo una hija en España el 12 noviembre 2006. El 5 junio 2007, después de una serie de problemas de la madre, se declaró la situación de desamparo de la niña, acordándose la tutela automática. A partir de 2007, no se autorizaron las visitas de la madre.
2º La madre Dª Consuelo , fue ingresada en la unidad de psiquiatría del Hospital clínico de Alicante, después de diversos episodios de violencia en la calle y en el propio centro de acogida de su hija.
3º En los documentos administrativos del expediente de tutela de la administración y en los informes de los servicios psico-sociales, se constata que en 2009, la madre padece un «trastorno delirante persistente sin especificación», con nula conciencia de su enfermedad y sin seguir el tratamiento prescrito.
En el informe de los servicios psico-sociales se concluye que «no se observan circunstancias personales y socio-laborales estables que nos lleven a la consideración de haberse producido cambios que reflejen la estabilidad de su situación desde la declaración de desamparo de la menor y por tanto supongan elementos de oposición al acogimiento familiar provisional de la menor». La madre carece de recursos económicos y de una residencia digna; había rechazado ayudas oficiales, el ingreso en un piso tutelado y no tiene trabajo.
4º El 12 febrero 2008, la administración tutelar decidió que era procedente cesar el acogimiento residencial de la niña Genoveva y acordar el acogimiento familiar provisional con carácter preadoptivo.
5º Dª Consuelo formula una demanda en oposición a la resolución administrativa de acogimiento familiar provisional preadoptivo contra Generalitat Valenciana, Conselleria de Bienestar social en la que pidió que se dejara sin efecto la resolución sobre el acogimiento preadoptivo y se acordara la permanencia de la menor en acogimiento residencial o subsidiariamente, en acogimiento familiar simple, con un régimen de visitas, comunicación y estancia de la menor con la madre lo más amplio posible. La Generalitat contestó la demanda pidiendo su desestimación.
6º La sentencia del juzgado de 1ª Instancia nº 10 de Alicante estimó la demanda. Dijo que al parecer había quedado subsanada la situación que produjo la medida de tutela automática y que por ello se entendía que debía dejarse sin efecto «[…] el acogimiento preadoptivo acordado, dado que el mismo solo se puede acordar en supuestos de imposibilidad de retorno de la menor con la familia biológica, lo que no ha quedado suficientemente acreditado en este caso» , de modo que debía establecerse un acogimiento residencial o simple, con un régimen de visitas frecuente con la menor y un adecuado plan de intervención para conseguir el retorno de la niña con la madre biológica.
7º La Generalitat Valenciana, Conselleria de Bienestar social, apeló la sentencia. Se admitió la práctica de la prueba en esta instancia y la Sentencia de la Audiencia Provincial de Valencia estimó el recurso de apelación, revocó la sentencia de 1ª instancia y desestimó la demanda.
Se dijo que: a) el régimen de visitas establecido, aunque fue inicialmente observado por la madre, «fue de forma reiterada incumplido dando lugar a determinados incidentes»;
b) se constataba la producción de determinados sucesos, el no seguimiento por la madre de las ayudas y planes ofrecidos, la no constancia de que se hubiese producido una mejoría de la madre y de que se hubiese estabilizado su situación residencial y económica, ni que se hubiese mejorado su padecimiento psíquico;
c) no se estima acreditado que se hubieran modificado, corregido ni eliminado «las circunstancias que determinaron objetivamente que la Administración demandada dictase las sucesivas resoluciones que declararon el desamparo de la menor, y más tarde el acogimiento familiar provisional, aunque preadoptivo» , es decir, que haya desaparecido el riesgo en que se hallaba la menor, puesto que «a pesar de lo alegado por la demandante, se estima que no ha evolucionado favorablemente ni en forma suficiente, ni su padecimiento psíquico, ni medios de vida, lo que si así hubiese acaecido, podría haber permitido y aconsejado reintegrar a la menor a su medio familiar de origen».
El Tribunal Supremo, en su Sentencia de fecha 17 de febrero de 2012, confirma la negativa a que la niña retorne con su madre.