Los hechos que analizamos hoy son los siguientes: Juan acudió a una empresa con el fin de adquirir unos aparatos. Días después el acusado Blas, administrador de hecho de dicha entidad, le facilitó un presupuesto por importe de 2058 euros, que había confeccionado de común acuerdo con el otro acusado, su hermano Dimas, socio único y administrador de derecho de dicha empresa.
A los pocos días, el acusado Blas se citó con Juan en una gasolinera, percibiendo 1000 euros a cuenta y comprometiéndose a instalar los aparatos en un plazo de dos semanas, lo que no tuvo lugar. A pesar de no proceder a la instalación acordada, los acusados se quedaron con el importe de 1000 euros recibidos.
Después de múltiples reclamaciones sin éxito por parte de Juan durante más de 2 años, se decidió a presentar una denuncia penal. Con posterioridad a la denuncia penal, los acusados procedieron a devolver a Juan la cantidad debida de 1000 euros.
El Juzgado de lo Penal condenó a los acusados Blas y Dimas como autores de un delito de apropiación indebida, con la circunstancia atenuante de reparación del daño, a la pena de seis meses de prisión, con inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y al pago de las costas.
Contra dicha sentencia, los acusados interponer un recurso de apelación ante la Audiencia Provincial de Alicante afirmando lo siguiente. Respecto de Dimas se afirma que no se ha identificado con relación al mismo ninguna actuación que pueda considerarse de incorporación a su patrimonio del dinero entregado por el denunciante. Respecto del otro condenado, Blas, refiere igualmente que no se ha acreditado el ánimo de apropiarse de la cantidad, sino que se han producido unas circunstancias comerciales normales que han determinado la imposibilidad de cumplimiento del contrato civil, y que se trata de un mero incumplimiento carente de relevancia penal.
La Sentencia de la Audiencia Provincial de Alicante de fecha 28 de octubre de 2013 rechaza el recurso y confirma la sentencia condenatoria con los siguientes razonamientos:
a) Se señala en el Auto del Tribunal Supremo de fecha 22 de septiembre de 2011 lo siguiente: «hemos dicho en múltiples ocasiones que la línea que separa al incumplimiento contractual y al delito de apropiación indebida radica en que, en el primer supuesto, no existe voluntad apropiativa sino solamente un retraso o imposibilidad transitoria de cumplimiento de la obligación de devolver, mientras que en el segundo existe un propósito de hacer la cosa como propia incorporándola al patrimonio del infractor, señalando a este respecto que este delito no requiere el enriquecimiento del sujeto activo, sino perjuicio del pasivo».
b) Considera la sentencia que los acusados recibieron un dinero para destinarlo por encargo a un fin, sin que lo aplicara al fin encargado ni lo devolvieran, quedándoselo para sí. Por lo tanto, aplicando los anteriores criterios al caso enjuiciado, no hay incumplimiento contractual ni dolo subsequens sino una apropiación indebida descrita en el tipo del art. 252 del Código Penal, dado que tras años de reclamación, y sólo con el fin de obtener una ventaja procesal, se procede a devolver el importe de lo recibido y que anteriormente había sido reiteradamente reclamado sin resultado hasta el ejercicio de la acción penal, según refiere el denunciante.