La cuestión estriba en dilucidar si tal inmisión de olores debe ser o no soportada por los copropietarios.
Aunque en nuestro ordenamiento no existe una normativa moderna y especifica al respecto, si hay normas generales y que condensan principios que permiten una solución adecuada en estos casos; así, el art. 590 CC establece una verdadera limitación al derecho de propiedad al prohibir, entre otras cosas, construir hornos o chimeneas sin guardar las distancias reglamentariamente establecidas o hacer las obras de resguardo necesarias dispuestas en los reglamentos, y a falta de estos las que se determinen como necesarias para evitar todo daño a los colindantes; el art. 1908 CC hace responsable al propietario de los daños causados por los humos excesivos que sean nocivos; el art. 7 LPH impide a cualquier propietario hacer modificaciones en su vivienda o local o en sus instalaciones que, entre otros resultados, perjudiquen los derechos de otros propietarios; a lo que se añade el párrafo segundo del mismo precepto relativo a la prohibición de actividades molestas, insalubres, nocivas, peligrosas e ilícitas; y el art. 7 CC proscribe todo abuso del derecho, también del de propiedad, o uso antisocial del mismo.
De todo este conjunto normativo se desprende que aunque las relaciones de vecindad imponen un cierto deber de tolerancia respecto de las molestias que inevitablemente produce la convivencia, también imponen como limite natural a la conducta de los vecinos el carácter excesivo e intolerable de dichas actividades molestas.
La Administración puede definir directa o indirectamente un nivel de tolerancia a través precisamente de las ordenanzas y demás normas reglamentarias, pero ni ello excluye necesariamente que los tribunales civiles no puedan apreciar como intolerable determinadas inmisiones por su entidad o reiteración demostradas, ni la obtención de las pertinentes licencias y autorizaciones administrativas acredita sin mas la licitud de la inmisión desde el punto de vista del derecho civil, pues es doctrina legal reiterada que el cumplimiento de las normas administrativas no impide afirmar la responsabilidad por daños cuando se han producido estos.
Lo anterior supone que lo decisivo del debate no es tanto si la demandada obtuviera o no licencia administrativa que ampare la actividad de restaurante en cuyo ejercicio emite esos olores sino si las inmisiones derivadas de la misma causan o no perjuicios a los colindantes mas allá de lo tolerable e impuesto por las relaciones de vecindad, incluso aunque en el ejercicio de su actividad cumpla efectivamente la normativa administrativa.
Pues bien, con ser cierto que el titular del bar obtuvo en su momento la debida licencia administrativa para ejercer la actividad de restaurante en el local, en el año 2007 y tras tener solo licencia de bar, también lo es que con posterioridad ha introducido alteraciones en las instalaciones existentes inicialmente; razón por la que, con independencia de cual fuera el proyecto original, no es posible afirmar sin mas que las instalaciones actuales estén amparadas por dicha licencia; y por ello el hecho de que el perito no haya examinado la totalidad del expediente administrativo original de la licencia o el proyecto completo de las instalaciones originales no es decisivo, siendo por el contrario mucho mas relevante cuanto informa sobre el estado actual de las instalaciones y su funcionamiento.
Lo informado por el perito tras examinar las instalaciones es plenamente coherente con la realidad de la persistencia de olores molestos en el exterior del establecimiento, que obviamente no deberían producirse sin sus instalaciones de extracción de humos y ventilación fueran adecuadas y eficaces; así, sus explicaciones de porqué se producen esos olores son lógicas y ninguna prueba en contrario las desvirtúa, pues no es bastante la prueba de la correcta obtención de la licencia administrativa (Sentencia de la Audiencia Provincial de Cantabria de fecha 4 de julio de 2013).