A diferencia del artículo 92 del Código Civil que establece la custodia compartida como excepción, sin perjuicio de los avances jurisprudenciales en esta materia, el artículo 5 de la Ley 5/2011, de la Generalitat Valenciana, la establece como régimen normal, siendo la atribución de aquella a uno u otro de los progenitores la excepción, y todos los datos indicadores que señala el precepto son observados precisamente para no adoptarla, pero siempre teniendo en cuenta el interés de los menores; y añadiremos que no pueden aplicarse categorías generales a supuestos de hecho concretos, sino que para garantizar una decisión que supla cumplidamente las exigencias del «favor filii» se hace imprescindible escarbar en las raíces del problema analizando los hechos de manera casuística.
Como regla general, el Juez atribuirá a ambos progenitores, de manera compartida, el régimen de convivencia con los hijos e hijas menores de edad, sin que sea obstáculo para ello la oposición de uno de los progenitores o las malas relaciones entre ellos.
Pero antes de fijar el régimen de convivencia la autoridad judicial tendrá en cuenta los siguientes factores: a) La edad de los hijos e hijas. En los casos de menores lactantes, se podrá establecer un régimen de convivencia provisional, de menor extensión, acorde con las necesidades del niño o de la niña, que deberá ser progresivamente ampliado a instancia de cualquiera de los progenitores. b) La opinión de los hijos e hijas menores, cuando tuvieran la madurez suficiente y, en todo caso, cuando hayan cumplido 12 años. c) La dedicación pasada a la familia, el tiempo dedicado a la crianza y educación de los hijos e hijas menores y la capacidad de cada progenitor. d) Los informes sociales, médicos, psicológicos y demás que procedan. e) Los supuestos de especial arraigo social, escolar o familiar de los hijos e hijas menores. f) Las posibilidades de conciliación de la vida familiar y laboral de los progenitores. g) La disponibilidad de cada uno de ellos para mantener un trato directo con cada hijo o hija menor de edad. h) Cualquier otra circunstancia relevante a estos efectos.
Para añadir que la autoridad judicial podrá otorgar a uno solo de los progenitores el régimen de convivencia con los hijos e hijas menores cuando lo considere necesario para garantizar su interés superior, y a la vista de los informes sociales, médicos, psicológicos y demás que procedan. En ese supuesto, deberá establecer un régimen de relaciones familiares adaptado a las circunstancias propias del caso, que garantice el contacto de los hijos e hijas menores con ambos progenitores.
No existe en nuestro ordenamiento jurídico una suerte de presunción de idoneidad -en cuanto a la guarda y custodia de los hijos– que juegue a favor de alguno de los progenitores, pues en principio tanto el padre como la madre están igualmente capacitados para atender de modo conveniente a los hijos, sin que pueda apriorísticamente afirmarse que alguno de ellos posee mejores condiciones naturales para cuidar de la prole.
Pero sí existe una premisa, ésta de naturaleza legal, que consiste en que todas las medidas sobre el cuidado y educación de los hijos deban ser adoptadas teniendo en cuenta el interés de éstos, que no el de los padres, pues no son las condiciones psicológicas o afectivas de éstos (su satisfacción y protección) las que determinen las medidas a adoptar, sino exclusivamente el bien de los hijos (Sentencia de la Audiencia Provincial de Alicante de fecha 10 de junio de 2013).