El artículo 144.5 del Reglamento Hipotecario determina que cuando la ley aplicable exija el consentimiento de ambos cónyuges para disponer de derechos sobre la vivienda habitual de la familia, y este carácter constare en el Registro de la Propiedad, será necesario para la anotación del embargo de vivienda perteneciente a uno solo de los cónyuges que del mandamiento resulte que la vivienda no tiene aquel carácter o que el embargo ha sido notificado al cónyuge del titular embargado.
El Registrador de la Propiedad sólo puede rechazar la anotación del embargo en aplicación de este precepto, cuando del Registro resultare el carácter de vivienda habitual del bien embargado y no se acreditare que el cónyuge del deudor tiene conocimiento adecuado de ello.
Mas si tal carácter no resultare del Registro, no compete al registrador la defensa de los intereses que pudieran estar menoscabados en el procedimiento seguido.
En el supuesto examinado por la Resolución de la Dirección General de los Registros y del Notariado de fecha 19 de septiembre de 2013, se destaca la generalidad con que está determinada tanto la situación de la finca como el domicilio del deudor sin que se pueda establecer de forma indubitada, por el mero hecho de la coincidencia del lugar o pago, que se traten físicamente de la misma finca.
No obstante el requisito esencial que determina la exigibilidad o no de la notificación a que hace referencia el artículo 144 del Reglamento Hipotecario es la constancia de que la finca constituye la vivienda familiar.
A este respecto hay que considerar dos cuestiones, en primer lugar el concepto de vivienda familiar: de acuerdo con el artículo 40 del Código Civil, el domicilio de las personas naturales es el lugar de su residencia habitual, para referirnos a la vivienda familiar del matrimonio, deberemos estar al domicilio que de común acuerdo haya sido fijado así por los cónyuges (art. 70 del Código Civil), es decir, aquél en el que de forma habitual resida la unidad familiar y donde se desarrolle la convivencia de sus miembros.
En segundo lugar en cuanto a la constancia del carácter familiar de la vivienda esta debe ser clara y expresa, bien porque venga directamente determinada por la manifestación de su titular al tiempo de la adquisición o con posterioridad, bien por la realización de determinados actos que requieran el consentimiento del cónyuge no titular, por ejemplo la constitución de una hipoteca, que ingresen en el registro dicho carácter.
En el caso examinado, no se cumplen los requisitos anteriormente expuestos, no pudiéndose basar la suspensión de la anotación del embargo ordenada en la presunta posibilidad del carácter familiar de la vivienda, y no constando este, habrá pues que considerar que es el órgano jurisdiccional el que debe decidir, en función de las circunstancias puestas de manifiesto en el procedimiento, si procede acceder al embargo de la vivienda y si ha de hacerse con o sin notificación al cónyuge del deudor titular.