Entre los cónyuges en vía de disolución de su matrimonio, el padre del hijo común de ambos, ha desatendido sus obligaciones derivadas del debido cumplimiento del régimen de visitas y comunicación para con su hijo, con quien desde el verano del año 2.011 hasta el mes de Febrero de 2.012 tan sólo ha mantenido visita y comunicación por el periodo de siete días que se correspondían con el periodo de vacaciones navideñas en que su padre retornó a España procedente del extranjero donde reside desde la citada fecha, evidenciándose incumplimiento en sus obligaciones paternofiliales en lo concerniente a la estabilidad y continuidad del régimen de visitas que le incumbe.
El Juzgado dicta Sentencia condenando al padre como autor de una falta de incumplimiento de obligaciones familiares a la pena de treinta días de multa a razón de una cuota diaria de 6 euros, con un día de privación de libertad por cada dos cuotas diarias no satisfecha y al pago de las costas procesales si se hubiesen devengado.
Sin embargo, la Audiencia Provincial de Burgos, en su Sentencia de fecha 15 de noviembre de 2012, revoca la condena del Juzgado y absuelve al padre, con los siguientes razonamientos:
a) El el régimen de visitas establecido para el progenitor no custodio constituye un derecho, pero no una obligación cuyo incumplimiento determine la comisión del ilícito penal por el que ha sido condenado (art. 617 del Código Penal ), siendo por ello una conducta atípica, no merecedora de sanción penal, sino que encuentra una sanción civil en la Ley de Enjuiciamiento Civil, como es la posibilidad de suspender o de restringir, en su caso y en la jurisdicción adecuada, el régimen de visitas, pero que en ningún caso puede dar lugar a una sanción penal.
b) A lo que se debe añadir que el padre, por la situación de desempleo en la que se encontraba en España, y ante la necesidad de proveer el cumplimiento del resto de las obligaciones para con su hijo, entre ellas, el pago de la pensión por alimentos, se encuentra residiendo en el extranjero por motivos laborales, lo que le impide cumplir con los deberes de velar por la atención de los deberes paterno filiares, entre los que destaca la comunicación con su hijo menor de edad. Así como con referencia a los intentos realizados por el padre de comunicar con su hijo por medios informáticos, y que ante la falta de medios por la madre, le pidió a ésta que trasladara al menor a casa de la abuela paterna, también en Burgos, quien dispone de tales medios.
c) No cabe afirmar la existencia en el padre de una intención dolosa de incumplir el régimen de visitas fijado a favor de su hijo, sino que lo actuado lo que se pone de manifiesto es que sobrevinieron unas circunstancias, como es que la residencia del padre por motivos laborales pasó a estar fuera de España, lo que hacía inviable su cumplimiento en tales términos inicialmente establecidos, por lo que deberá ser ante la jurisdicción civil, donde valorándose la nueva situación surgida con la marcha del padre de España, se fije en favor del menor un régimen que permita el contacto entre ambos. Por lo tanto, excluido el dolo de la conducta del denunciado, resulta atípica penalmente.
En definitiva, si el incumplimiento del régimen de visitas es voluntario e injustificado sí que constituye una falta penal, en caso contrario no.