El solicitante del permiso de lactancia expone que pertenece al Cuerpo Nacional de Policía y que está casado con una funcionaria de la Administración de Justicia. Por haber nacido, por parto múltiple, dos hijos mellizos, le fue concedido a su esposa el permiso sustitutivo de lactancia por la prolongación de la licencia por razón de maternidad gemelar, con una duración de cinco semanas, poniendo de manifiesto la concesión del permiso que se habían renunciado a las tres semanas restantes a favor de su marido, quien solicitó a la Administración un permiso de lactancia de tres semanas de duración.
Este permiso fue denegado por considerar la Administración que no es posible la concesión, puesto que el permiso no se podía disfrutar de forma compartida y tenía que ser disfrutado en su totalidad por uno de los cónyuges.
El artículo 48.1.f) del Estatuto Básico del Empleado Público establece que «por lactancia de un hijo menor de doce meses tendrá derecho a un hora de ausencia del trabajo que podrá dividir en dos fracciones. Este derecho podrá sustituirse por una reducción de la jornada normal en media hora al inicio y al final de la jornada o, en una hora al inicio o al final de la jornada, con la misma finalidad. Este derecho podrá ser ejercido indistintamente por uno u otro de los progenitores, en el caso de que ambos trabajen. Igualmente, la funcionaria podrá solicitar la sustitución del tiempo de lactancia por un permiso retribuido que acumule en jornadas completas el tiempo correspondiente. Este permiso se incrementará proporcionalmente en los casos de parto múltiple».
El Juzgado Central de lo Contencioso-Administrativo nº 11, en su Sentencia de fecha 4 de abril de 2013, declara que no puede compartir la interpretación restrictiva sostenida por la Administración respecto al permiso de lactancia, pues el artículo 48.1.f) del EBEP en modo alguno contiene la limitación que fundamenta el rechazo de la pretensión en vía administrativa, de manera que comenzado a ser ejercido por uno de los progenitores no pueda serlo por el otro hasta el cumplimiento del plazo máximo del permiso.
Antes al contrario, el derecho del aquí recurrente, que no es cedido, sino que es ostentado en concepto de titular, podrá ejercerse con la única limitación temporal de la edad de doce meses del menor, de la duración total del permiso y de que no sea ejercido por la madre al mismo tiempo.
En consecuencia, el recurso contencioso-administrativo ha de ser estimado, sin que frente a dicho criterio pueda prevalecer el contenido en los criterios de interpretación de la Dirección General de la Función Pública, por constituir una instrucción de carácter interno que no puede condicionar o limitar el disfrute de un derecho reconocido en norma con rango de Ley.