La fachada del edificio es un elemento común y como tal aparece recogido en el artículo 396 del Código Civil.
El dato de que en otras viviendas del edificio se hubieran alterado los elementos comunes sin que la Comunidad de Propietarios hubiera ejercitado acciones contra ellos, es intrascendente para la resolución de la controversia, ya que ello no le faculta al demandado para alterar los elementos comunes sin contar con el acuerdo favorable adoptado por unanimidad en la Junta de Propietarios. Nada impide que, en un futuro, se ejerciten acciones contra esos otros copropietarios. Y, en cualquier caso, no cabe igualar en la ilegalidad.
El titular de un derecho ostenta un poder compuesto por un conjunto de facultades, esto es, posibilidades concretas de actuación. Y en principio puede ponerlas en práctica en el momento, contra la persona y en la forma que le venga en gana. Pero esta doctrina del ejercicio del derecho subjetivo se ha visto matizada por la teoría del abuso del derecho , en base a la cual los derechos no pueden ser utilizados, en atención a un objetivo cualquiera, sino únicamente en función de su espíritu y del papel social que están llamados a desempeñar.
Teoría del abuso del derecho desarrollada en la sentencia de la Sala Primea del Tribunal Supremo de 14 de febrero de 1944 en la que se fijaron como elementos esenciales integrantes del abuso del derecho los siguientes: a) El uso de un derecho, objetiva o externamente legal; b) Daño a un interés no protegido por una específica prerrogativa jurídica; y c) Inmoralidad o antisocialidad de ese daño, manifestada de forma subjetiva -cuando el derecho se actúa con la intención de perjudicar o sencillamente sin un fin serio y legítimo-, o bajo forma objetiva -cuando el daño proviene de exceso o anormalidad en el ejercicio del derecho-.
Al reformarse el Código Civil, por la Ley de 31 de mayo de 1974, se recoge la teoría del abuso del derecho en el número 2 del artículo 7 («La ley no ampara el abuso del derecho o el ejercicio antisocial del mismo. Todo acto u omisión que por la intención de su autor, por su objeto o por las circunstancias en que se realice sobrepase manifiestamente los límites normales del ejercicio de un derecho, con daño para tercero, dará lugar a la correspondiente indemnización y a la adopción de las medidas judiciales y administrativas que impidan la persistencia en el abuso»).
En cualquier caso la teoría del abuso del derecho es un remedio extraordinario, al que sólo puede acudirse en casos patentes y manifiestos (como exige el artículo 7 del Códi.c .) en los que no resulta provecho alguno para el agente que ejercita su derecho quien únicamente actúa imbuido del propósito de causar daño.
En el presente caso el ejercicio de la acción por la Comunidad de Propietarios obedece a un interés legítimo y serio, cual es la defensa de la intangibilidad de la fachada, sin que se pueda decir que únicamente actúa con el propósito de causar daño.
Por último, la fachada no se puede alterar ni modificar aunque después de la obra quede, a juicio de uno de los peritos, mejor de lo que estaba antes, o el remate de la obra hubiera sido perfecto con el mantenimiento de la misma estética (Sentencia de la Audiencia Provincial de Madrid de fecha 25 de marzo de 2014).