En primer lugar, vamos a analizar la naturaleza jurídica de la instalación de salida de humos de un negocio de restauración
Entrando en el análisis en concreto de las facultades de goce del titular de un local comercial radicado en la planta baja de un edificio residencial de diferentes plantas sujeto a propiedad horizontal, hay que partir de la norma general contenida en los artículos 7.2 Ley de Propiedad Horizontal, a cuyo tenor el propietario y ocupante de un elemento privativo puede desarrollar en él cualquier actividad salvo aquellas excluidas por los estatutos, la normativa urbanística y la ley, o aquellas otras que resulten contrarias a la convivencia normal en la comunidad o que dañen el inmueble.
En el supuesto que analizamos hoy, no consta restricción alguna derivada de los estatutos o de la normativa general respecto de los locales de la planta baja del inmueble litigioso, por lo que es admisible toda actividad comercial lícita que se desarrolle en ellos, en concreto la de restauración, a la que está dedicado el local bajos 2ª desde prácticamente la conclusión del edificio, sea en la modalidad de brasería-pollería o la de bar-churrería.
Dicha actividad no solo se adecúa a los estatutos y a la normativa de usos sino que ha sido expresamente consentida por la comunidad del portal, como lo prueba la autorización concedida de modo unánime por dicha comunidad en junio de 1986 a los titulares del local bajos 2ª para la colocación de un tubo de extracción de humos que transcurriese por el patio interior hasta la azotea, en paralelo con las conducciones de evacuación de humos privativas de cada piso, señal inequívoca de la aceptación de la actividad de restauración desarrollada en ese local.
En puridad, la auténtica significación de esa autorización expresa no es otra que la de evidenciar la convicción del conjunto de los propietarios de que la regular explotación de ese local como negocio generador de humos y olores comportaba la inexcusable instalación de la consiguiente salida de humos, que no contaba con más trazado viable que el decidido en 1986 por la única comunidad que consta como activa entonces.
Así las cosas, ha de ser acogida la pretensión de los titulares del negocio en cuanto sostiene la legitimidad de la conducción de evacuación de que está dotado su negocio, ya que su preceptividad viene establecida por la autoridad municipal y además se trata de una instalación que fue expresamente autorizada por la comunidad.
El acuerdo revocatorio de esa autorización expresa que pudiera adoptar la propia comunidad del portal nº x o -como así ocurrió- la macrocomunidad del edificio habría de fundarse, para resultar válido desde la perspectiva del ejercicio de buena fe de los derechos, en la afirmación y acreditación de la alteración sustancial de las circunstancias tenidas en consideración en el momento de adopción del acuerdo, máxime si se tiene en cuenta que la autorización expresa de abril de 1986 operó pacíficamente durante más de dos décadas y que las plausibles razones de seguridad individual y colectiva que pudieran justificar la oposición a la chimenea evidenciada tras el incendio de julio de 2007 se neutralizan con la ininterrumpida exigencia de la estricta legalidad administrativa del conducto.
De ahí que a continuación haya de abordarse el examen de si el tubo actualmente existente -que sustituye el dañado por el incendio- debe ser soportado por la comunidad, sea porque no se corresponde con el trazado originario consentido durante 21 años o porque se aparta de la licencia municipal, con grave riesgo para la seguridad de los ocupantes del edificio, siendo estos los dos supuestos que abonarían el acuerdo de retirada de la conducción adoptado por la junta general del edificio en julio de 2012.
Vamos a examinar ahora, la regularidad administrativa del tubo y ajuste del trazado a la autorización expresa
El pronunciamiento de primera instancia que ordena la eliminación de la actual salida de humos y olores se funda en una doble circunstancia: esa instalación es contraria a la licencia administrativa que ampara su colocación y además no respeta el trazado del tubo originario.
Los propietarios del local bajos 2ª niegan esas dos imputaciones con argumentos que deben ser estimados.
En efecto, por lo que hace al ajuste de la nueva instalación respecto de la licencia municipal de septiembre de 2007, debemos remitirnos a la revisión llevada a cabo por la arquitecta técnica municipal en fecha 12 de enero de 2012, que concluye con un informe favorable tras constatar la subsanación de las deficiencias advertidas en inspecciones anteriores.
Por lo demás, en dicho informe la aparejadora municipal resalta (i) que el tubo no se halla dentro del recorrido de la puerta del piso nº x que da al patio, (ii) que respeta la distancia mínima de 3 centímetros respecto de cualquier instalación de gas y, por último, (iii) que responde a las características exigidas por la norma.
Debe hacerse notar asimismo que la licencia municipal de obras de septiembre de 2007 especificaba ciertamente que la chimenea no debía «interceptar en ningún caso el ángulo de visión de las aberturas» del inmueble (ventanas, balcones, puertas). Pero esa condición no era absoluta, ya que la propia licencia autorizaba excepcionalmente medidas de seguridad inferiores siempre que contasen con la aceptación expresa de los afectados y se adoptasen medidas de seguridad especiales, tales como el recubrimiento del conducto vertical. Sucede que la conducción antigua ya restringía la visión de algunas ventanas privativas, lo que permite apreciar el consentimiento de los afectados, pero lo hacía respetando la distancia mínima exigida por la normativa; mientras que la afectación respecto de las ventanas de la escalera ha de considerarse a tales efectos inocua, ya que se trata de ventanas no practicables dotadas de cristal traslúcido.
En conclusión, la instalación de salida de humos y olores colocada tras el incendio de julio de 2007 se ajusta a la licencia municipal que la autorizó, respeta en esencia la autorización expresa de la comunidad y responde a las necesidades del negocio que se sirve de ella, sin que conste la existencia hipotética de un trazado alternativo menos gravoso para los elementos comunes.