Cuando se trata de dinero adelantado como parte del precio de una vivienda, la jurisprudencia ha sostenido que, incluso después de la derogación del artículo sexto de la L 57/68, la entrega de cantidades a cuenta del precio no invertidas en el cumplimiento de las obligaciones asumidas por el constructor o promotor pueden ser objeto de la alternativa típica de la distracción de dinero del art. 252 Código Penal.
El fundamento de esta jurisprudencia es claro. En el contrato de compraventa de una vivienda de futura construcción financiada en parte por los adquirentes la relación jurídica entre comprador y vendedor tiene unas características especiales. Por lo tanto la interpretación de las normas que rigen la compraventa debe ser completada por los principios aplicables al mandato y particularmente por lo dispuesto en los arts. 244 y 252 Código de Comercio y 1720 del Cídigo Civil, de tal manera que el vendedor queda constituido, en realidad, en un administrador cuya remuneración es la ganancia que puede obtener de la diferencia entre la cantidad recibida como precio y la empleada en la construcción.
En realidad, y sin necesidad de recurrir a figuras contractuales específicas, como el mandato, lo esencial de la norma establecida en el art. 1° de la Ley 57/68 , que como se ha recordado está vigente, es la necesidad de establecer un patrimonio separado y garantizado con las cantidades recibidas. El delito de apropiación indebida lo cometerá, conforme al art. 252 del Código Penal, habiendo recibido cantidades que, conforme al art. 1° de la Ley 57/68 , tenía obligación de garantizar y de no confundir con el patrimonio propio afectándolas a un destino específico , se apropiare de tales cantidades o las distrajere de su destino, no entregando la vivienda ni devolviendo las cantidades percibidas anticipadamente.
El promotor tiene la obligación legal de garantizar la devolución de dichas cantidades, y la prohibición de gastarlas si no están garantizadas. Si la emplea, incumpliendo su obligación de garantía, las está distrayendo, aun cuando las dedique a la construcción, pues la ley le obliga a ingresarlas en una cuenta especial, y le prohíbe disponer de ellas si no están garantizadas en la forma que imperativamente establece la normativa legal.
El efecto específico de la ley especial es que el dinero recibido, como dice la primera de estas sentencias, se transfiere al promotor, pero ope legis no puede entrar, como en los demás casos, en el patrimonio del vendedor de manera incondicionada, sino que ha de constituirse sobre él una garantía, vía legal, para impedir que a consecuencia de la disociación temporal entre el dinero que se entrega y la vivienda que se promete entregar, porque todavía no está construida, pueda el dinero desaparecer.
Por ello el incumplimiento de las obligaciones legales de garantía y de ingreso de los fondos en una cuenta especial, constituye un indicio determinante de la voluntad de distracción. La subsunción de tales hechos en el delito de apropiación indebida continúa manteniéndose.