Vamos a analizar si el incumplimiento, por parte del promotor, que recibió dinero anticipado a cuenta del precio final, de haber prestado fianza o aval garantizando su devolución (artículos 1 y 3 de la Ley 57/1968, y consiguiente Disposición Adicional Primera de la Ley de Ordenación de la Edificación de 5/XI/1999) faculta al comprador para resolver el contrato.
La respuesta es afirmativa. La falta de aval de las cantidades entregadas a cuenta de la compra de una vivienda faculta al comprador para resolver el contrato.
Hemos de partir del carácter imperativo y obligatorio de las prescripciones citadas de la Ley 57/1968, así como del carácter irrenunciable del derecho reconocido al comprador -de que las cantidades, por él anticipadas, aparezcan aseguradas en la forma prevista en la Ley y se destinen, tras su ingreso en una cuenta especial, a atender las necesidades de la misma construcción, es decir, sin poder destinarlas el promotor a finalidad distinta.
Así, los artículos 1º de la mencionada ley preceptúa literalmente que las personas físicas o jurídicas que promuevan la construcción de viviendas que no sean de protección oficial, destinadas a domicilio o residencia familiar con carácter permanente o bien a residencia de temporada, accidental o circunstancial y que pretendan obtener de los cesionarios entregas de dinero antes de iniciar la construcción o durante la misma, el cumplimiento de estas condiciones:
1º) que se garantice la devolución de las cantidades entregadas, concertando, para ello, un seguro otorgado con entidad aseguradora inscrita y autorizada en el Registro o mediante aval para el caso de que la construcción no se inicie o no llegue a buen fin por cualquier causa en el plazo convenido;
2º) la apertura de una cuenta especial en Entidad bancaria, en las que habría de depositarse las cantidades anticipadas por los adquirentes, con separación de cualquier otra clase de fondos pertenecientes al promotor y de las que únicamente podrá disponer para las atenciones derivadas de la construcción de las viviendas.
La consideración de la falta de aval o aseguramiento como causa de resolución de la compraventa ha sido reconocido por la jurisprudencia. Se entiende que la obligación de aseguramiento es principal, habida cuenta la función que está llamada a cumplir, abstractamente considerada, dentro de la estructura típica del contrato; y habida cuenta, también la voluntad de las partes y la finalidad perseguida con el contrato, pues es una prestación necesaria a modo de condición para la satisfacción de la obra parte; y sin las que carece de sentido el objetivo que se han propuesto las partes en el contrato, pues es una obligación esencial para la protección de los intereses del comprador.
Las Sentencias de la Audiencia Provincial de Alicante de 13 de octubre de 2009 y de 24 de noviembre de 2011, consideran que la omisión del aval o de la póliza de afianzamiento de cantidades implica efectivamente una vulneración de lo pactado de carácter grave o esencial.
Como principio general, procede sentar que la omisión del aval o garantía, así como el depósito en cuenta especial de las sumas anticipadas por los adquirentes, referidas en el art. 1 de la Ley 57/1968, implica que la vulneración de lo pactado resulte gravosa o esencial; y, entonces, la declaración judicial de resolución del contrato de compraventa por esta omisión tan sólo debe ser acordada en los supuestos en que, o bien la acción resolutoria se inicia cuando la vivienda se encuentra aún en fase de ejecución y el comprador debe realizar entregas de numerario antes de su terminación, o bien cuando concurre un incumplimiento por parte de la vendedora en la fecha de obligación de entrega de la vivienda o retraso en su terminación, pues, en caso contrario, esto es, si la vivienda está lista para ser entregada, es indudable que ya no existen los peligros que se trata de atajar con la contratación de las garantías reguladas en la Ley 57/1969, de 27 de julio, por lo que, en estos casos, su contratación no causa perjuicio alguno a los compradores ya que su objeto era garantizar la devolución de las cantidades entregadas a cuenta para el caso se que no se llevara a cabo la construcción prometida, pero sin que la falta de aportación de éstos, no denunciada por los compradores cuando la vivienda se encontraba en construcción, sea causa de resolución una vez construida la vivienda garantizada.
Por tanto, como sucede en el supuesto ahora examinado, la demandante interesó la resolución del contrato, la vivienda objeto del mismo, se encontraba en fase de ejecución, por lo que la omisión de contratación del aval y del depósito en cuenta especial de las sumas anticipadas, implicaba un incumplimiento esencial, ya que no estaba garantizado el reintegro de los anticipos del pago del precio (Sentencia de la Audiencia Provincial de Badajoz de fecha 29 de enero de 2013).