El problema real que analizamos hoy se refiere a si, para inscribir en el Registro de la Propiedad una propiedad horizontal, el derecho al uso exclusivo de un elemento común deber estar previamente inscrito de manera expresa e individualizada tal elemento común.
En este caso, se pretende inscribir el uso exclusivo de una bajo-cubierta a los propietarios de un elemento privativo colindante con el mismo.
La Dirección General de los Registros y del Notariado, en su Resolución de fecha 17 de octubre de 2012, declara que es posible inscribir el derecho exclusivo al uso del elemento común, aunque éste no esté previamente inscrito de forma individualizada. Los argumentos son los siguientes:
a) La propiedad horizontal se basa en una dicotomía esencia: la existencia de elementos privativos susceptibles de propiedad separada y elementos comunes, objeto de copropiedad de todos los partícipes en la propiedad horizontal, en proporción a su cuota.
b) Los elementos comunes no necesitan una descripción separada y especial, requisito que es esencial en los elementos privativos, que se inscriben como fincas independientes y que, por ello, deben cumplir los requisitos de descripción establecidos en la legislación hipotecaria y en la Ley de Propiedad Horizontal. Pero los elementos comunes son todo aquello que existe dentro del edificio y que no se configura como elemento privativo. Por ello, tales elementos comunes no requieren una descripción individualizada o específica (cfr. artículo 396 del Código Civil).
c) Ahora bien, ciertos elementos comunes no agotan toda su potencialidad en la finalidad que desempeñan, sino que, sin perjudicar la misma, pueden ser de uso exclusivo de algún elemento privativo.
d) Lo que es objeto de discusión es, si como exige el registrador de la propiedad, para hacer constar en el Registro tal derecho de uso exclusivo, es preciso que la existencia del mismo esté previamente indicada en la inscripción o si basta con la descripción que del mismo se hace en el documento presentado a inscripción; y aquélla exigencia ha de ser rechazada.
e) Los elementos comunes no necesitan inscripción separada y especial, sino que están implícitamente inscritos en la inscripción del inmueble en su totalidad. Y, además, el elemento común objeto de la transacción homologada sí consta suficientemente descrito en el título calificado.
f) No obstante, la omisión de esa descripción individualizada de los elementos privativos, y delimitación, por exclusión, de los elementos comunes, no puede en el presente expediente considerarse motivo suficiente para impedir la inscripción. Y, en todo caso, el otorgamiento de título constitutivo de la propiedad horizontal es una posibilidad, pero no una exigencia, ya que la situación de horizontalidad puede perfectamente existir sin necesidad de la previa formalización de aquél.