¿Se puede restar la hipoteca en el impuesto sobre sucesiones y donaciones?

Para deducir restar el importe de la hipoteca pendiente de pago del valor del inmueble donado, a efectos de pagar menos, es preciso que el banco haya prestado su conformidad o consentimiento a la donación, liberando al primitivo dueño del pago y permitiendo su sustitución por quien acepta la donación.

El origen del caso que comentamos hoy ha de buscarse en la donación que unos padres hacen de cuatro inmuebles, uno a cada hijo, estando los cuatro inmuebles gravados con una carga hipotecaria. Al liquidar el impuesto sobre sucesiones y donaciones, a tres de los hijos se les permite deducir del valor del inmueble el importe de la carga hipotecaria que les quedaba por pagar, mientras que a uno de ellos se le impide, afirmando que para asumir el pago de la deuda hipotecaria y liberar a sus padres, es necesario que el banco preste su conformidad o consentimiento.

El Tribunal Supremo, en su Sentencia de fecha 10 de diciembre de 2012, declara la deducción del valor de la hipoteca no es posible si el banco acreedor no ha prestado su conformidad a que el nuevo deudor sea el donatario o aceptante de la donación. Los argumentos fueron los siguientes:

a) Mediante la llamada asunción de la deuda lo que se produce es un cambio subjetivo en la persona que debe pagar, pasando a ser deudor un tercero que admite y asume la obligación que pesaba sobre el deudor originario, quedando el deudor liberado el primitivo deudor de la carga frente el acreedor. Para que se produzcan los efectos que le son propios, resulta imprescindible que el acreedor muestre su consentimiento expreso; al punto que este requisito resulta esencial, de suerte que su ausencia determina la propia validez del negocio jurídico.

b) Debe aplicarse el artículo 1.205 del Código Civil, en el que se exige el consentimiento del acreedor, y resulta claro, con las prevenciones que ya hemos dicho -aunque recordemos que es requisito para la validez de la convención que nos ocupa que el consentimiento sea anterior al acuerdo de asunción de deuda-, en este caso no se produjo -lo cual se ve reforzado por la propia actitud de los interesados, pues como ha puesto de manifiesto la jurisprudencia, en estos casos en los que se produce la asunción de deuda, al asumir el donatario la carga hipotecaria que pesa sobre el inmueble donado, se produce dos hechos con relevancia fiscal, la donación gratuita del exceso del valor y la parte que se corresponde con la carga hipotecaria asumida, sin que conste que se llevara a cabo la liquidación correspondiente por esta operación-.

c) A nuestro entender, lo que en todo caso se produjo fue la figura de la asunción cumulativa o de refuerzo, por la cual el donatario se unió al deudor originario frente a la obligación garantizada por el préstamo hipotecario, pero, claro está, en dicho supuesto no se produce la liberación del deudor originario. Por lo demás, consideramos que esta regulación responde a la lógica fiscal del impuesto, en tanto que si no hay liberación del primitivo deudor, el acreedor podría dirigirse contra el mismo, con la obligación de este de pagar, en cuyo caso el contenido de la donación viene representado por el total valor del inmueble libre de cargas. De dónde resulta lo procedente que se exija la liberación del deudor original.