Las cláusulas suelo son en principio lícitas, siempre y cuando su transparencia permita al consumidor identificar la cláusula como definidora del objeto principal del contrato y conocer el real reparto de riesgos de la variabilidad de los tipos que conllevaría.
El cliente debe poder ser consciente del efecto de esa cláusula al efectuar su opción de entre los diversos productos que se le ofertan en el mercado, pues un diferencial variable a un tipo superior podría aprovecharse mejor de las bajadas de los tipos de interés que otro inferior al que se adicione, sin embargo, una cláusula suelo con una barrera superior.
De ahí el hincapié en la exigencia de transparencia por parte del Tribunal Supremo que tiene un doble contenido: el primero, relativo a cómo se incorpora esa cláusula al contrato y si la misma, en sí misma considerada, es o no clara, control de oficio que tiene su encaje legal en el artículo 5.5 de la Ley 7/98, de 13 de abril, sobre Condiciones Generales de la Contratación a cuyo tenor «la redacción de las cláusulas generales deberá ajustarse a los criterios de transparencia, claridad, concreción y sencillez», y art. 7 «no quedarán incorporadas al contrato las siguientes condiciones generales: a) Las que el adherente no haya tenido oportunidad real de conocer de manera completa al tiempo de la celebración del contrato (…)».
Superado ese primer nivel, pasamos al segundo en el que se examinará qué información se le dio al cliente tanto de forma previa como en el momento de la contratación para determinar si éste era o no consciente de las consecuencias jurídicas y económicas de la inclusión de tal cláusula en el contrato.
Comenzando por el primero de ellos, a la vista de la escritura pública suscrita por ambas partes en fecha 10 de diciembre de 2.009 entendemos que la cláusula discutida no es oscura ni ambigua sino que refleja con claridad que «los tipos máximo y mínimo que pueden alcanzar el interés nominal anual aplicable al préstamo durante la fase sujeta a intereses variables será del 8% y del 3% respectivamente».
En cuanto a su incorporación al contrato, por el contrario, ciertamente creemos que su inclusión a través de un llamado pacto en la extensa Estipulación Segunda, que ni siquiera regula a los intereses ordinarios del préstamo – estos se recogen en otra parte de la escritura, en el Exponendo Primero-, incumple el requisito exigido pues pasa completamente desapercibida para el adquirente vulnerándose en definitiva esta obligación de transparencia y claridad que impone el antes citado art. 5.5 de la Ley de Condiciones Generales de Contratación.
Y si la inclusión de la cláusula suelo en el contrato no supera este primer control de transparencia, ya hemos visto antes que tampoco supera el segundo, relativo a la información previa y momento de contratación. No es que la información previa facilitada al adquirente fuera limitada o parcial sino que ni siquiera se facilitó dicha información, como tampoco existió la oferta vinculante a que se refiere el Anexo II de la Orden Ministerial de 5 de mayo de 1.994 de modo que, como establecía la Sentencia del Tribunal Supremo antes citada, reiteramos que la cláusula analizada no era transparente ya que:
a) Falta información suficientemente clara de que se trata de un elemento definitorio del objeto principal del contrato.
b) Se insertó de forma conjunta con la cláusula techo y como aparente contraprestación de la misma.
c) No existen simulaciones de escenarios diversos relacionados con el comportamiento razonablemente previsible del tipo de interés en el momento de contratar.
d) No hay información previa clara y comprensible sobre el coste comparativo con otras modalidades de préstamo de la propia entidad -caso de existir- o advertencia de que al concreto perfil de cliente no se le ofertan las mismas.