En cuanto a las facultades patrimoniales del concursado, dispone el artículo 40.3 de la Ley Concursal que, alterando la norma general, el juez podrá acordar la suspensión en caso de concurso voluntario o la mera intervención cuando se trate de concurso necesario. En ambos casos, deberá motivarse el acuerdo con indicación de los riesgos que se pretendan evitar y las ventajas que se quieran obtener.
En el caso resuelto por el Juzgado de lo Mercantil nº 1 de Pontevedra en su Auto de fecha 25 de abril de 2013, se consideró que el mantenimiento de las facultades patrimoniales del deudor entraña evidentes riesgos. Ello se desprende, en primer y destacado lugar, del hecho de que el órgano de administración ha incumplido el deber de formulación de las cuentas anuales del ejercicio 2012 en el plazo indicado en el artículo 253.1 de la Ley de Sociedades de Capital, lo que constituye una de las funciones esenciales del órgano de administración.
Asimismo se reconoce incumplido el deber de presentar, ante la Comisión Nacional del Mercado de VAlores, los estados financieros intermedios correspondientes al segundo semestre de 2012. Al tiempo, se manifiesta que las cuentas se hallan sin auditar (al menos, sin haberse finalizado por completo la auditoría preceptiva), y se habría instado -solicitud en trámite en el otro Juzgado de la misma clase y sede que el presente -la revocación judicial del auditor al amparo del artículo 266 de la Ley de sociedades de capital.
Existen, además, discrepancias relevantes entre la información suministrada junto con la solicitud de concurso y la subsanación presentada pocos días después: diferencia del porcentaje de participación del socio mayoritario (14.426% frente al 7.515%), e incluso una diferencia del pasivo total (se indica que por error) de cerca de 88 millones de euros.
Por otra parte, se constata cómo el cargo del miembro que es actual presidente del consejo de administración habría caducado en fecha inmediata tras el transcurso del plazo estatutario de 5 años.
También es llamativo que la decisión de solicitar el concurso de acreedores haya sido adoptada, como se informa, por mayoría del consejo de administración, lo que por descontado es legítimo, pero da cuenta de la existencia de discrepancias en una decisión de tal trascendencia. Todo lo anterior apunta, sin temor al equívoco, a que mantener las plenas facultades del deudor puede conducir a una situación de difícil gobernabilidad en absoluto compatible con el orden que debe presidir el proceso concursal, en particular atención a que el cumplimiento de los fines del concurso, cuales son el mantenimiento en lo posible de la actividad y el empleo, junto con la satisfacción de los intereses de los acreedores, máxime en un proceso de esta magnitud, exige una voluntad única y eficaz que, en este momento, se entiende puede verse mejor desempeñada por la administración concursal que se designe.
Todo ello, sin necesidad ni aún conveniencia de analizar cuestiones distintas a las relatadas que puedan tener su relevancia en otros momentos del concurso; ni por descontado de la posibilidad de volver al sistema de mera intervención, si las circunstancias lo aconsejasen de acuerdo con el artículo 40.4 de la Ley Concursal.